3回目の司法試験

これが最後

平成29年 再現答案(公法系)

憲法(A)

 

うーん。外国人の人権で、滞在を拒否されているからマクリーンか…?

でもマクリーンで原告の主張構成したら負ける。絶対みんな悩むし、そこはかいとこ…。

13条しかない。でもこれ妊娠出産の自由で構成していいのか?自分の国帰って産んだらええやんか…適正手続の問題もおまけみたいに誘導してあるね

ああそんなん考えてたら原告書きすぎた…気を付けようと思ってたのどうしよ…

 

1 憲法13条違反

(1)私が甲であるとして、特労法15条各号に該当する行為を行った者について収容及び出国を定めた18条、19条、23条は、Bが日本で妊娠出産する自由を侵害し、憲法13条に違反すると主張する。

(2)ここで、Bは、妊娠出産により強制出国命令書を発布されているから、「移転」(22条1項)の自由を侵害されていると捉えることもできそうである。しかし、本件でBはA国人である。判例によれば、外国人が在留する権利は、外国人在留制度の枠内で与えられるにすぎない。制度変更により在留の条件が変更された場合には、条件を満たさなければ在留する権利を有しないといえる。ゆえに原告の主張で憲法22条を根拠にしない。

(3)ア、憲法13条は、「幸福追求に対する国民の権利」を保障している。憲法では14条以下で具体的な権利を保障している。これらに明記されていない権利であっても人格的生存に必要な権利は保護されるべきであり、「幸福追求に対する国民の権利」とは、これらの権利を包括的に保障しているといえる。この人権は、外国人であっても同様に保障されるべき人権である。

 母親にとって妊娠出産に関する事項は、その人生を左右する人格的生存に不可欠なものである。出産は母子ともに危険な状況に陥る恐れもある。外国では、安全な場所で妊娠出産できるとも限らない。そのため、わが国で産むことは妊娠出産そのものといいうる。ゆえに、わが国に在留する者が日本で妊娠出産する権利は、人格的生存に不可欠な権利であり「幸福追求に対する国民の権利」として保障されている。

 イ、本件でBは特労法15条8号に該当するため同18条1項に基づき収容され同19条3項に基づき強制出国命令書の発付を受けた。今後同23条に基づき速やかに出国させられることになる。これによりBは日本で妊娠出産できなくなるから、Bの権利は制約を受けている。

 ウ、上記のとおり在留者が妊娠出産をする場所を選択することは母親の人生を左右する重要な権利である。母子の生命に関する事項でもあるから、政策の裁量判断の余地は小さい。そこで、政策目的が必要不可欠で、目的達成の手段が必要最小限度に留まるものでなければならない。

 本件で、特老法により妊娠した女性を強制出国させる目的は移民を多数受け入れることにより社会的・政治的な軋轢が生じた欧米諸国の経緯から、労働者を長期的に滞在させることを防止する点にある。長期的な滞在であっても入国者を選別する方法があるのだから、この様な目的自体必要最小限度とはいえない。

 また、妊娠は本人の意思により選択できるとは限らない。妊娠した場合には出産まで待って、出国させることもできる。それにもかかわらず、妊娠した場合には強制出国させる特老法の規定は、厳格すぎるもので目的達成のため必要最小限度の手段とは言えない。

 したがって、特老法の規定はBの権利を侵害し違憲である。

2 33条違反について

 憲法33条によると裁判所の発付する令状によらなければ、逮捕されないとある。

 特老法18条1項では警備官が15条の嫌疑を判断し収容することができると規定されている。そのため、裁判所の発する令状なく身柄拘束でき、逮捕していると認められることになる。したがって、収容について定めた特老法18条1項は憲法33条に違反する。

設問2

1 憲法13条違反について

(1)反論

ア、外国人は本国で出産することも可能である。そのため、妊娠出産自体が制限を受けているわけではない。出産する場所まで憲法上の権利として認めると、わが国の医療制度を外国人がどれだけでも利用できることになり妥当ではない。ゆえに、憲法上の権利ではない。

イ、憲法上の権利として認めるとしても、どのような場合に出国を命じるかは結局外国人が在留できるかの判断であって、日本人と異なり広い裁量判断に委ねられるから、厳格な判断基準はなじまない。

ウ、判断基準を厳格にするとしても、欧米での移民による問題を軽視することはできないから目的は必要不可欠であり、子供が生まれると長期滞在せざるを得ないから必要最小限度の政策である。

(2)私見

ア、確かに、主張のとおり妊娠出産をする場所というのは重要である。反論では、外国人がわが国の医療をいくらでも利用するというが、あくまでも我が国に滞在する者だけである。滞在と同時にその場所で妊娠したら出産するまでそこにいる方が安全であれば、そこに滞在を許すことは人格的生存に必要といえる。

イ、もっとも、反論のとおり特労法妊娠出産それ自体を妨げていない。外国の滞在に関する条件として妊娠したら出国させるというものであるから、政策的判断を尊重する必要もある。そこで、目的が合理的であり、手段が目的と合理的関連性を有する場合には、合憲とする。

ウ、長期にわたる外国人の定住を認めないということは重要な目的ではないという。しかし、長期滞在により外国人が多くの社会保障制度、保育、教育、医療サービスを利用することになる。これでは限られた資源を多くの外国人が消費してしまうことになる。また、長期滞在した外国人が影響力を持ち社会的政治的軋轢を生んだという欧米の問題を軽視できない。ゆえに目的に合理性がある。

 目的達成手段は、強制出国という厳しいものではあるが、労働力確保のため比較的緩やかな条件で入国させる以上、問題がある場合には出国させざるを得ない。弁解の聴取等手続保障も与えられている。ゆえに、強制出国を定めた手段は必要最小限度である。

エ、以上から特老法は適法である

2 憲法33条違反について

(1)反論

 収容は、行政手続として行われたに過ぎない。そのため、「逮捕」ではない。

(2)私見

 行政手続であれば「逮捕」に当たらないということはできない。

 しかし、必ずしも身柄拘束に裁判所の令状が必要とは限らず、当該法令の内容をみて適正な手続きにより身柄拘束されていれば適法である。

 本件では身柄拘束する者が身柄拘束に当たる嫌疑を判断している。刑事訴訟法上の逮捕と異なり、第三者の判断がなく公平さを欠く。

 そのため、法令の内容から適正な手続きによるとはいないため、33条に違反する。

 

行政法(A)

書く量多い

設問1(1)多すぎる。絶対書かないとだめなのは補充性要件だけど原告適格も重大な損害要件も問題なるわ、3頁くらい使わな書けない…えーい原告適格の要件解釈省いたろ

最後の問題も、どこでどうわけようか頭が働かないよ…

 

第1 設問1

1 小問(1)

(1)提起すべき訴訟

本件事案では、XらはY市に本件フェンスを撤去させることを求める。撤去の根拠は物件の「除去」を認めた道路法71条1項柱書にあが、申請権を定めていないことから、非申請型義務付訴訟(行訴法3条6項1号)をすることが最適であると考える。

(2)訴訟要件を満たすか

ア、非申請型義務付訴訟は「一定の処分」(行訴37条の2第1項)がされない場合に提起できる。

  「一定の処分」は裁判所において対象となる処分が特定できる程度に定まっていることを要する。Xらは本件フェンス設置が道路法43条2号に該当し、同71条1項1号に該当するから「除去」を命じるべきと主張する。処分の内容は根拠法規に基づき特定されているといえ、「一定の処分」といえる。

イ、一定の処分がなければ「重大な損害を生ずるおそれがあ」(行訴37条の2第1項)るかは、行訴37条の2第2項の判断基準に従う。

本件フェンスを撤去しないことで、Xらは単に本件市道の通行を妨害されるだけではない。X1の子X2は交通量の多いB通りを利用しなければならず、交通事故にあう危険がある。また、Xらは災害避難の際、避難場所まで400m迂回していかねばならない。いずれもXらのかけがえのない生命・身体の利益に危険を生じさせる。そのため撤去しないという「処分の内容」「性質」による「損害の性質」「程度」は回復困難なものである。

したがって、「重大な損害が生ずるおそれ」がある。

ウ、問題文記載の判例に従うと、本件でも民事訴訟による妨害排除請求により、本件フェンスの撤去をY市に求めることが可能と考えられる。民事訴訟という救済手段がある場合にも「損害を避けるために他に適当な方法がない」(行訴37条の2第1項)といえるか。

 この補充性要件の趣旨は、法律上別の救済方法が規定されている場合に、その救済法を優先させることで救済方法が錯綜することを防止する点にある。しかし、第三者に対して直接民事訴訟ができるからと言って抗告訴訟を提起できないとすると、国民の権利救済の途を著しく狭めてしまい妥当ではない。そこで、「他に適当な方法がない」とは義務付訴訟に代替する手段が特に法定されている場合を指し、民事訴訟ができるだけの場合を含まない。

 本件で判例に従い民事訴訟を提起できるとしても、補充性要件を充足しないとは言えない。道路法上では本件フェンスの除去につき特に救済方法は定められていない。

 したがって、本件は「損害を避けるために他に適当な方法がない」といえる。 

エ、抗告訴訟の対象となる「処分」(行訴3条2項)とは、公権力の主体たる国または地方公共団体の行為のうち、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。

 本件フェンスの撤去を内容とする「除去」命令(道路法71条1項柱書)、道路管理者であるY市が一方的にXらに対して、フェンスを撤去するという義務を課すものであり、Xらに義務を形成するといえる。

 ゆえに本件フェンスの撤去命令は「処分」にあたる。

オ、非申請型義務付訴訟の原告適格は処分を求めるにつき「法律上の利益を有する者」(行訴37条の2第3項)に与えられる。この判断は行訴9条2項に従う(同条4項)。

Xらは、単に交通を妨害されているにすぎないという抽象的な不利益を受けているに過ぎないとも思われる。しかし、上記のとおり、X2は日々B通りを迂回して通学することで交通事故の危険性が高い。また、Xらは、災害の際に迂回することで生命の危険が生じる恐れがある。このような危険は回復困難なものであり、処分の根拠法規である71条1項はXらの利益を保護する趣旨を含んでいると解される。

カ、以上から訴訟要件を満たす。

2 小問(2)

(1)Y市長の判断の誤り

  監督措置の根拠となる道路法違反の要件は「交通に支障を生ずる虞のある行為をすること」(43条2号)である。

 本件ではXらが通学等のため日常的に本件市道を利用いているにもかかわらず、フェンスを立てたことで400m者距離を迂回しなければならなくなっており、「交通に支障を生ずる虞」が生じている。

 ゆえに、Y市長の判断は誤っている。

(2)監督措置を採らないことは違法か

 判断が誤っているとしても、本件フェンスに対する監督処分(道路法71条1項)を採らないことは、違法か。監督処分はY市に与えられた権限で、その判断はY市に委ねられており義務付けられるのか問題となる。

 監督処分は被処分者の自由を尊重する観点から、処分の発動は基本的に行政に委ねられていると解する。しかし裁量処分の不行使が著しく不合理である場合には、不行使による不利益から国民を保護するため当該権限の不行使は違法であると解する。

 Y市は、(ア)本件保育園の関係者以外の利用が乏しいこと(イ)原付との接触による事故の可能性が高いこと(ウ)いずれ廃止が見込まれることを理由に、「交通に支障」は生じないと判断した。これは、Aからの相談に基づくものである。本来なら近隣住民に調査し意見聴取すべきである。そのため十分な調査を行ったうえでの判断とは言えず、裁量処分の不行使に著しい不合理があるといえる。

 違法である。

第2 設問2

1 小問(1)

(1)取消訴訟の対象となる「処分」は、①公権力の主体たる国または地方公共団体の行為のうち、その行為によって、②直接に国民の権利義務を形成し、その内容を確定することが法律上認められているものをいう。

(2)道路法10条1項に基づく本件市道の路線廃止処分は、Y市長が一方的に行うから、公権力の主体である地方公共団体の行為といえる。

 道路敷地の路線の認定(道路法8条1項)、道路区域の決定により道路として供用される(道路法18条1項)。これにより、敷地所有者であるY市は敷地の所有権の制限を受け、敷地の変更等が制限される(道路法91条1項)。通行者は、本来通行できない他人の土地を交通の用に利用できる権利を取得する(2条1項)。そして路線の廃止(道路法10条1項)により、道路の消滅によって供用行為も消滅するから、所有者の敷地所有権は制限がなくなり完全なものとなる点で、直接にY市の権利を形成する。また、通行人は当該道路の利用権を失うため、直接通行人の権利の内容を確定するといえる(②充足)。

(3)以上から処分性は認められる。

2 小問(2)

(1)要件を充足しないことについて

 「一般交通の用に供しない」とは、専ら特定の者のみが利用し、公道として機能していない状況をいう。

 本件道路はX2が利用しているがただ、ただ一人が利用していることをもって、専ら特定の者が利用していないとは言えないと市長は主張するはずである。

 しかし、ただ一人であってもX2が日常使用している頻度から、専ら特定の者のみが利用する状況とはいえない。 

 したがって、「一般の交通の用に供しない」とはいえない。

(2)不十分な調査、同意がないことについて

 廃止の要件は「一般交通の用に供する必要がなくなったと認める場合」と抽象的な文言でこの判断には交通に関する専門的な判断を要することから、市町村長に裁量を与える趣旨である。そのため裁量の逸脱濫用がなければ違法とは言えない。

Y市がは廃線には隣接住民の同意を要する旨公開している。この内部基準は、法律上の要件ではないが、廃線の判断基準になっている点で、要件の裁量基準としての性質を有する。

 内部基準は公開されている以上国民市民の公平の観点から内部基準に原則として従う処分をすべきである。

 まず、Xは道路の廃止について調査をしているものの、調査員はAの意見のみ聞き取っており、判断材料が不適切である。このような判断は裁量の逸脱濫用がある。また、X1が同意していない以上、内部基準に違反し裁量の逸脱濫用があり違法である。

 

裁量の問題は、文言解釈、事実、評価のいずれ問われているのかを整理すれば、点数がよくなるはず